知识源于沉淀 占领或盗窃，
关键是行为和便利。
近年来，随着我国电子商务的蓬勃发展，快递物流业迅速崛起，快递员队伍也不断壮大。然而，在快递领域，快递员利用分拣快递之机侵财的案件时有发生。如何界定这种行为成为司法适用中的困惑之一，迫切需要进行深入的理论研究。本期观点案例选取一个典型案例，邀请检察官、学者探讨这种行为是否构成职务侵占罪、盗窃罪或其他罪，敬请关注。
基本案情2020年7月至2021年1月，蔡某在某快递公司担任快递员期间，发现部分快递物品被同事错分拣至其投递室。蔡在投递过程中将快递物品拆开，将财物据为己有。此外，蔡还故意将不属于自己配送的快递包裹分拣到自己处，带出网点，将快递中的物品取出占为己有。蔡通过上述方式，共获得财物价值6万余元。
讨论问题:
1.盗窃罪与职务侵占罪的界限；
2.职业的行为是否包括偷窃或欺骗；
3.如何理解“利用职务上的便利”；
4.如何理解职务侵占罪中的“非法占有”？
观点一:构成盗窃罪。
天津市人民检察院陈赛
蔡的行为构成盗窃罪，但不构成职务侵占罪，理由如下:
在职务便利中使用“职务”需要合规。职务侵占罪中的职务符合，是指单位工作人员利用职务之便侵占财物，根据单位的管理规章制度应当给予，行为人可以利用这一职务侵占单位的财物，符合犯罪的客观要件。当然，对于不是基于履行职务而占有本单位财物的行为，不构成职务侵占罪。本案中，蔡某第一行为是利用同事错分拣将快递据为己有，第二行为是将超出其工作范围的快递据为己有。这两种行为都不具备工作合规性。
职务侵占罪中的“职务”要件应区别于“劳动”。实践中，如果工作人员没有管理和处分该财物的权限，只是借助工作环境、工作流程等便利条件，帮助完成了对本单位财物的非法占有，则不构成职务侵占罪。本案中，蔡某作为收件人，只负有分拣快递并发往外地的责任，而不具有对快递进行管理和处置的权限。只是利用了员工身份的便利和履行劳务的便利，与“职务”行为没有对应关系，不构成职务侵占罪。
快递员非法占有财物，往往具有秘密窃取的性质。涉案快递由客户交给快递公司后，快递公司拥有并实际控制。在快递分拣等场所，公司通常通过现场监控的方式保护自己对涉案快递的占有，通过岗位职责、合同约定等方式实现对快递物品的占有。蔡某的第一种行为是，明知快递不属于自己分拣，仍使用他人误分拣，并在单位不知情的情况下，私自占有财物；蔡的第二种行为是，明知快递不属于自己分拣，仍以单位不知道的秘密手段将财物据为己有。两种行为都应构成盗窃罪。
观点二:构成职务侵占罪。
徐力江苏省南京市玄武区人民检察院检察员
蔡的行为构成职务侵占罪，原因如下:
第一，刑法上的占有应当是事实上的占有，而不是一种对所有权的支配或控制。对快递持有的判断不能违背刑法中持有事实判断的基本逻辑。应该是快递实际控制在谁的手里才被认定为占有。一般人偷快递就是偷里面的东西，不存在偷整个快递包裹。对于快递的占有，如果取得内装物并不昂贵，比如可以轻易打开包裹取得物品，则应认定为被委托人占有。因此，本案快递应认定为蔡某占有。
第二，职务便利的区分是管理职能的区分，而不是职权类型的区分。“利用职务上的便利”，是指利用主管、保管或者处理本单位职务上形成的财物的便利。监督者指的是对财产的批准、安排和分配的权力，而保管和处理更多体现的是保护和看守财产的职能。所以，只有具备了物业的实际管理功能，才能认为是方便我们的立场。蔡的第一个行为是因为同事的失误而误收货。这个时候他有义务短期保管，及时归还，这也是公司对员工的一个工作要求。所以这种行为属于利用职务之便。蔡的第二种行为是在分拣过程中故意分拣错误，进而实现对快递的占有，既基于其处理、保管的管理职能占有了单位的财物，又利用职务上的便利。
第三，刑法第253条应由法律起草而非规定。作为刑法的一项规定，该条款的文字不应作扩大化解释，认为邮政工作人员包括快递工作人员，否则涉嫌不利类推。而且刑法第253条的规定是位于侵犯公民人身权利和民利一章，而不是盗窃罪所在的财产犯罪一章。因此，刑法第253条应该是一个法律拟制而非通知。
观点三:根据职权范围和开始时间。
判断行为的本质
重庆市南岸区人民检察院兼职调研员
明金峰
确定案件的性质，应以职权范围和开始工作的时间为界限，判断财产侵害的性质。我们应该注意以下三点:
第一，职务侵占罪侵犯的法益是双重法益，既包括财产所有权，也包括单位的管理制度。虽然快递员侵权的货物所有权属于收件人，但快递公司在投递过程中享有占有权，快递公司通过管理制度确定员工是否负有管理和处理快递的责任。总之，如果快递员占用自己管理和处理的快递，属于职务侵占；如果快递员掌握了超出自己管理和处理范围的快递，属于利用工作之便接近物品，实施了秘密盗窃，属于盗窃罪。
第二，短期接触和占有不等于保管和处理。在区分职务上的便利和工作上的便利时，要准确区分“因职务上的便利而占有”和“因工作上的便利而接触”的情形。短时间的接触和占有并不意味着有占有和保管的责任，只是利用容易接近目标、熟悉工作环境等条件。在环境没有改变的情况下，短时间不宜触摸的物品，发现后应立即归还，不得延误。此时，如果是隐藏的，就是盗窃；如果没有在第一时间发现或者在环境发生变化后不经意间将其带离现场，比如与其他快递车混在一起，发现后据为己有，这种接触就不是短期接触，而是时间长、地点变的长期接触。这时候快递员就有责任替他保管，并立即返还。如果快递员藏匿，就构成职务侵占。
综上所述，笔者认为，无论是分拣还是配送快递，快递员只有在自己的配送范围内，才有收寄快递的权限；对于超出自己投递范围的快递，分拣时已经开始占有的就是盗窃，配送时已经开始占有的就是侵占。
职务犯罪的行为模式
还包括偷窃和欺骗。
北京师范大学法学院教授、博士生导师，
《刑法解释研究》主编彭新林
近年来，快递行业出现蔡财务侵权等案件并不少见。如何定性快递员利用分拣快递之机侵财的行为，各司法机关并不一致。实践中，虽然快递员利用分拣快递机侵占钱财的形式不同，但在犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面基本相同，一般不存在争议。问题的核心是如何准确认定涉案的客观行为。说得详细一点，准确处理快递员金融侵权案件的关键是对职务侵占行为和利用职务上的便利这两个要件的理解和适用。
职业行为包括偷窃和欺骗吗？
职务侵占罪客观方面的一个重要构成要件是行为人“将单位的财物非法占为己有”。那么，职务侵占罪的行为除了一般意义上的侵占罪之外，是否还包括盗窃和欺骗？这个问题的答案会直接影响到快递员财物侵害行为的定性。如果职务侵占行为仅限于利用职务之便侵占本单位财物，不包括盗窃、诈骗，那么快递员利用分拣快递机盗窃、诈骗财物的行为就不能定性为职务侵占罪。对此，理论界主要有“占单一道论”和“综合道论”两种观点:
“单一占用方式”认为职务占用行为只能是占用，盗窃、诈骗行为被排除在职务占用行为之外。理由如下:第一，刑法第271条对职务侵占行为的描述，没有规定盗窃、欺骗，如果将其纳入职务侵占行为，将违反罪刑法定原则；其次，在侵占罪之后，说明侵占罪被视为一种特殊的侵占罪。因此，既然侵占罪的行为仅限于“变合法占有为非法占有”，而不包括盗窃和诈骗，那么侵占罪的行为就不应包括盗窃和诈骗。第三，职务侵占罪的违法性程度和法定刑低于盗窃罪。如果认为职务侵占罪的方式包括刑法适用中的盗窃和欺骗，就会导致低违法高违法的司法尺度“倒挂”现象。
相比之下，“综合道论”认为职务侵占的行为包括侵占、盗窃、诈骗等。原因如下:第一，从立法变化来看，1997年制定刑法时，相当一部分原本属于贪污罪的行为被纳入职务侵占罪的范围，对这些行为的方式没有限制。因此，应认为职务侵占罪的方式仍包括盗窃和诈骗；二是《刑法》第二百七十一条第二款规定，在国有公司、企业或者其他国有单位从事公务的人员和受国有公司、企业或者其他国有单位委派从事公务的人员，依照贪污罪的规定处罚，由此可以得出，职务侵占罪的行为与贪污罪的行为是一致的，还应当包括盗窃、欺骗行为。
我同意这个观点，除了以上两个原因，还在于:
第一，“单一方式侵占”的相关理由不成立。首先，虽然《刑法》对职务侵占罪的描述中没有明确提到盗窃或者欺骗，但这并不意味着“非法占有”只能从字面上理解为通过侵占或者挪用而占有，也完全可以理解为通过盗窃或者欺骗而占有。其次，刑法中职务侵占罪在职务侵占罪之后的规定与是否属于职务侵占罪的特殊类型没有内在联系。相反，职务侵占罪中的“侵占罪”与侵占罪中的“侵占罪”具有不同的内涵。前者是指广义的非法占有，后者是指非法占有本人已合法持有的财物。再次，由于职务侵占罪的定罪起点比盗窃罪更高，量刑更轻，因此断言职务侵占罪的行为包括盗窃和诈骗在司法尺度上会“倒挂”也是站不住脚的。职务侵占罪的行为是否包括盗窃、诈骗等。不能单纯从处罚的轻重来推断。担心“司法尺度倒挂”是典型的以罚代刑的思维逻辑，不能概括其适用语境。在立法理论上，应坚持罪刑法定、以罪罚之原则，以符合传统刑法教义学的解释逻辑。
其次，刑法第一百八十三条第一款关于保险公司工作人员骗取保险金的规定，是典型的利用职务上的便利，非法占有本单位财产(具体是保险金)的行为。法律明确规定以职务侵占罪论处，有力地证明了作弊也可以是职务侵占罪。
第三，“单一侵占罪模式”理论可能受到大陆法系国家刑法中的营业侵占罪行为模式的影响。在德国、日本等大陆法系国家，业务侵占罪是普通侵占罪的加重犯。所谓侵占罪，是指在业务的基础上，侵占他人财物的行为。业务的内容必须是占有、保管他人财物，不包括所谓的利用职务之便盗窃或诈骗。
职务侵占罪中
如何理解“利用职务之便”
“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件，也是区分职务侵占罪与盗窃罪的重要标准。职务侵占罪、挪用资金罪、贪污罪、、挪用公款罪虽然都具有“利用职务上的便利”的要件，但相关犯罪的法益、性质、行为并不相同，因此不同犯罪中的“利用职务上的便利”不能等同理解。本文主要分析了职务侵占罪中的“利用职务上的便利”。根据刑法通说，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指在职权范围内或者因履行职务，利用职务上的便利，收受主管、经手人、管理单位的财物。笔者赞同这一观点。在司法实践中正确认定职务侵占罪中的“利用职务之便”，是职务侵占罪与盗窃罪的界限。关键是要把握好以下几点:
1.“利用职务之便”对应的是对单位财物的实际占有。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”与“非法占有自己的财物”之间存在对应关系。“利用职务上的便利”是前提和基础，其逻辑外延是非法占有本单位的财物。首先，这种占有是一种现实的占有，即本单位的财产处于被行为人事实上控制或支配的状态，不能是概念占有、间接占有或辅助占有等法律拟制。因为职务侵占罪所保护的法益是占有背后的财产秩序，而保护财产秩序必须以行为人实际控制或者支配财产为前提。其次，这种占有不需要有明确的占有意思，只要行为人利用职务上的便利，对本单位的财物形成实际控制或者支配，即使没有明确的占有意思或者是无意识占有，也不影响占有的成立。最后，这种占有是非法占有，即行为人利用职务上的便利，为自己非法侵吞、窃取或者骗取本单位的财物。对此，本案中，蔡对涉案快递物品处于现实的、事实上的控制、支配状态，属于职务侵占罪中的非法占有。
2.“利用职务之便”不同于“利用工作之便”。从广义上讲，职务上的便利也属于工作上的便利的范畴，但在司法实践中，在把握职务侵占罪时，应注意将其与工作上的便利区分开来，并对其作出限制性解释，即工作上的便利应仅限于因工作关系而利用熟悉犯罪环境的便利。早在1995年，全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》就规定，“公司的董事、监事或者职工利用职务上的便利，侵占公司财产，数额较大……”，这是职务侵占罪的雏形。后来1997年颁布的《刑法》关于职务侵占罪中删除了“或者工作”的表述，即取消了职务侵占罪中“利用工作上的便利”的规定，从而将作为身份犯罪的职务侵占罪与作为非身份犯罪的盗窃等普通侵犯财产犯罪区分开来。因此，如果快递员单纯利用工作上的便利窃取相关快递中的财物，不符合“利用职务上的便利”的规定，只能定性为盗窃罪。具体到本案，快递员属于单位委托临时占有保管的财物。无论是蔡故意将不属于自己配送的快递分拣到自己的地方然后占有财物，还是利用同事的错误分拣占有财物，都是利用职务上的便利，即利用作为快递员的职务和条件在快递中占有财物。即使蔡某的同事误将快递分拣给蔡某，蔡某也可以基于派件员的职务和条件暂时实际占有。当然，在快递员分拣错误的情况下，快递公司的规章制度一般会规定，分拣错误的非营业区域的快递员应当将快递退还给单位或者相关同事，这也是蔡应当履行的义务。但蔡以非法占有为目的，利用职务之便，将快递单据为己有，应定性为职务侵占罪。
综上所述，只要快递员利用职务上的便利(不是工作上的便利)实现对涉案财物的实际控制或者支配，达到定罪数额的标准，无论其采取何种行为，是盗窃还是诈骗，无论其犯罪方法和表现形式如何，都应当定性为职务侵占罪。
相关案例链接
认定为职务侵占罪的审判案例
1.情况:误收后据为己有。
案例编号:(2014)庐江行初字第00287号
基本案情:于某与广州世邦人力资源有限公司深圳分公司签订劳动合同，双方约定被告人于某由该公司派遣至安徽顺丰速运有限公司担任收件人。余在顺丰合肥分公司领取分拣的快递时，误收了6件不属于他投递区域的小米三手机快递。被告人于在其快递车内发现该快递不属于其投递区域，且未送至本单位或交给收件人，遂据为己有。
理由:被告人于身为快递运输有限公司员工，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。
2.情境:趁别人不备偷东西
案例编号(2017)沪0104刑初字第186号
基本案情:赵某在其工作的某快递公司营业厅分拣快递时，趁他人不备，盗窃属于他人配送范围的快递1份，其中手表1块。事后，被告人赵将手表以人民币22000元的价格卖给了一家二手手表银行。
理由:被告人赵在公司网点分拣快递包裹时，对不属于其寄递地址的快递包裹进行处理，也有处理和临时实际占用快递包裹的便利。被告人赵的具体工作内容，利用职务上的便利。因此，被告人赵作为该公司工作人员，利用分拣快递包裹的职务便利，非法占有不属于其配送范围的财物价值7万余元，已构成职务侵占罪。
裁定案件被认定为盗窃
1.情况:偷不属于自己分拣的快递。
案号:(2017)浙0105刑初271号
基本案情:2017年1月7日上午，被告人马某在本市某快递营业部准备寄送包裹时，将一装有四部手机、总价值人民币26560元的包裹卸下后未经分拣取走。
理由:被告人马以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，已构成盗窃罪。
2.情况:别人误把快递扔进自己的区域。
案号:(2015)郑恒子楚65号
基本案情:某快递公司快递员凌某在该公司仓库分拣快递货物时，误将所寄快递包裹扔入被告人李某某相邻区域。被告人李某某利用邻区快递员送件无人机，将快递包裹拿起带到公司寄递分公司电脑前查看，发现包裹内有两部手机和两个移动电源。被告人李某某将包裹连同自己的送货物品放在自己的三轮车上运出公司，后进行盗窃。
理由:被告人李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，已构成盗窃罪。
3.情况:把不属于自己配送范围的快递据为己有。
案号:(2014)姜妍刑初字第214号
基本案情:2014年1月21日上午8时许，被告人某快递公司资阳分公司快递员张某在待分拣的包裹内看到一部手机(不属于本人投递范围)，遂将其放入当日待投递的包裹内据为己有。
理由:被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。(资料编译:张晨)
来源:检察日报
来源:检察日报正义网
