知识源于沉淀 3月15日，杭州陈女士称，她于3月6日入职吉小白文化传媒有限公司。工作七天，公司质疑她工作态度不好，想调岗降薪。被拒绝后，公司解雇了她。
从陈女士发布的视频可以看出，陈女士的职位是运营经理。入职前，offer中写明试用期工资为:“21000元(详见本岗位绩效管理表)”。离职后劳动合同约定的工资标准为:“基本工资每月4000元，其他绩效按双方约定支付”。陈女士的员工入职工资审批表显示，基本工资4000元，岗位津贴1000元，岗位津贴1000元，加班津贴700元，餐费500元。绩效工资1.38万，总工资2.1万。
陈女士说，目前公司已经按照7200元的工资标准给她发了1000多元(绩效工资除外)。针对此事，杭州市滨江区人力资源和社会保障局发布通报称，已关注相关情况，并介入核实协调。如果发现有违反相关法律法规的情况，会跟进调查。
目前大家比较关心的一个问题是:公司是否应该将约定的绩效工资计入应支付给陈女士的工资中？
绩效工资完全由用人单位决定？
有人认为绩效工资是工资中相对于固定的基本工资浮动的部分，这部分工资如何发放完全由用人单位决定。
其实不是的。虽然很多工资项目名义上是“绩效工资”，但实际上既有偏向风险收益的项目，也有偏向固定收益的项目，要结合双方的具体约定和实际表现来分析。
有学者把老板“雇佣”工人的合同分为三种:一种是老板拿剩余，工人拿固定工资的合同；另一种是共享契约；而第三种是老板拿固定工资，工人拿剩余的合同。如果老板的风险是中性的，规避了工人的风险，那么就会出现“老板拿剩余，工人拿固定工资”的契约安排；如果老板和工人的风险偏好相似，那么就会出现分享契约；如果劳动者的风险是中性的，规避了老板的风险，那么就会出现“劳动者获得剩余，老板获得固定工资”的契约安排。
如果老板的工作重要且难以监督，那么就会出现“老板拿剩余，工人拿固定工资”的契约安排；如果老板和工人的工作都很重要，很难监督，那么就出现了分成合同；如果工人的工作重要且难以监督，那么就会出现“老板拿固定工资，工人拿剩余”的契约安排。
为了保护公共利益和普通劳动者的权益，劳动法一直包含着明显的国家干预因素。必要时，法院可进一步评估用人单位制定的绩效奖金方案的适宜性，如劳动者以绩效奖金形式获得的最终收入不能低于最低工资标准。
如果劳动者的绩效工资合同属于后两种，用人单位确实有较大的自。比如用人单位与员工约定以销售返利为条件支付提成，原则上该约定合法有效，双方都应遵守。但是，如果劳动者绩效工资的合同属于第一种，用人单位不能以此为由自主考核和发放绩效奖金，规避用工风险和社会责任。
用人单位不得随意利用绩效发放自。
在司法实践中，虽然绩效工资属于用人单位自主经营权的范围，但如果合同中明确约定了绩效工资的具体数额，则应认为绩效工资是固定工资的一部分，公司不能仅以“业绩不佳、绩效不佳”等各种理由获得支持。(成都中院发布《2018年成都法院劳动争议案件审判白皮书》)
成都中院发布的2018年劳动争议典型案例中，周于2017年3月28日入职某公司。某公司发给周的录用通知书称，某公司录用周为品牌推广部副总经理，周基本工资5400元/月，绩效工资2700元/月。年底公司以效益不好为由，拒绝支付周全年的绩效工资。周不服，至法院。
根据最高人民法院关于劳动争议案件司法解释的规定，因用人单位作出的辞退、开除、开除、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。一个公司应该承担不举证的不良后果。本案中，双方在劳动合同中明确约定了工资的构成。在没有考核办法的情况下，公司因效益不好单方面克扣绩效工资，于法无据。综上，法院判决公司支付周2017年度绩效工资32400元。
成都中院在白皮书中明确指出，依法取得劳动报酬的协议应当受到保护。实际操作中，用人单位把应该支付的工资分成几项，分基本工资、绩效工资等等来支付。个别用人单位在发放绩效工资时，通过“绩效差、业绩差”等各种理由，想方设法减少或不发。绩效工资属于合同约定的固定金额且无相应考核办法的，视为双方约定支付工资，用人单位不得以其他理由扣减。
宁波市劳动争议仲裁委员会还公布了2021年劳动关系诚信建设十大典型案例，明确指出:“虽然奖金和绩效不属于受法律保护的狭义工资，用人单位有权决定是否支付，但用人单位已经约定或者约定支付奖金和绩效的，应当根据诚实守信原则按照约定或者规定兑现支付承诺，不得再以经营自拒绝支付。否则将构成无故拖欠或克扣工资的违法情形。”
法院程序审查为主，实体审查为辅。
当然，即使是上述第一种性质的合同，绩效工资的支付条件毕竟不同于基本工资，用人单位有一定的考核绩效的权利。但在司法实践中，法院不可能通过比较员工的工作业绩和绩效指标的表现，得出员工的绩效考核是否合格的结论。因此，雇主应谨慎决定是否应审查评估结果的实质性基础。
因此，北京市二中院法官窦认为，鉴于第三方评判的重要价值、公开性、透明度和便利性，法院对绩效考核的审查原则应确定为:程序性审查为主，实体性审查为辅。(2017年中国法院案例:劳动争议，中国法制出版社，2017年4月第1版，第87页)。
从目前披露的信息来看，陈女士的职务是文化传媒公司的运营经理。劳动合同中虽然只明确规定了基本工资的数额，但也规定了“其他绩效按照双方约定支付”。结合要约和员工入职薪酬审批表中约定的薪酬，可以初步认定双方对绩效薪酬的具体金额有明确约定。虽然这部分工资是通过用人单位的考核发放的，但总体来说，可能还是属于上面第一种合同的性质，即“老板拿剩余，工人拿固定工资”。
因此，公司可能对陈女士工作期间未支付绩效工资承担举证责任。如果公司不能证明有相应的考核办法，依据陈女士的工作业绩进行考核的结果不符合考核要求，将承担不利后果。
