中华人民共和国担保法

实务界和理论界一直把重点放在保证金账户的担保上，而对更一般的保证金担保关注甚少。除了保证金账户担保之外，实务中还有大量的保证金担保。名义上有定金的，事实上可能没有定金，所以定金担保应当以定金的构成要件来认定。对于包括保证金账户担保在内的所有保证金担保而言，三大特性决定了相关规则的特殊性:保证金属于让与人，它与被担保的债务相关，保证金利息是否发生及其具体金额具有不确定性。

一般保证金担保问题亟待研究。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法〉中保证制度的解释》(法释〔2020〕28号)第七十条分三款规定了定金。第一款延续了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)第八十五条的规定，规定了一定金额的保证金账户的担保规则，增加了不确定金额的保证金账户的担保规则。第二款规定第一款适用于每户存款。第三款规定了排除债权人的优先权。说明第七十条以保证金账户的担保为标准客体，考虑控制保证金的债权人与保证金给与人的其他债权人之间的关系。

保证金账户担保只是保证金担保的一种。在较为常见的存款担保场合，存款人直接将存款交给债权人。此时，定金在交给债权人的那一刻就实现了担保功能，债权人不需要主张定金先得，因为债权人相当于已经先得了。此时，保证金担保不构成保证金账户担保，但仍是保证金担保。无论这种比较常见的保证金担保还是保证金账户担保，当收到保证金的债权人不能返还保证金时，就存在一个保证金给与人与该债权人的其他债权人之间的关系问题。这个问题在理论上似乎被忽略了，但在实践中问题层出不穷。

例如，在广东国际信托投资公司破产案中，广东省高级人民法院认为，“证券营业部未设立保证金账户专门账户管理，过错在证券交易营业部，不能认定保证金权属发生了变化。证券交易营业部是广东国司的分公司。广东国司破产后，股权人可以依法通过破产清算组拿回保证金。”在这种情况下，虽然保证金账户担保不成立，但一般保证金担保仍然成立。认为赠与人在金钱混乱后仍有取回定金的权利，与一般法理相悖。这一案例似乎表明，存款人与存款人的其他债权人之间的关系需要学术界进一步探讨。

跨部门法确定矿床三要素

我国民法典没有规定定金，所以无法直接依据民法典认定定金，但其他立法规定了很多法定定金。比如《刑事诉讼法》第六十八条规定的保证金、《旅游法》第三十一条规定的旅游服务质量保证金、《海关法》第五十九条规定的纳税保证金、《保险法》第九十七条规定的偿债保证金、《电子商务法》第五十八条规定的消费者权益保证金、《招标投标法》第六十条规定的履约保证金。这些法定存款构成了分析存款的起点，综合法定存款的规定可以分析存款的三个要件。

第一，定金属于赠与人。《海关法》第93条规定了保证金的“抵销”，《保险法》第97条规定了以保证金“清偿”债务，《治安管理处罚法》第110条规定了保证金的“没收”。无论存款是“冲抵”、“没收”还是用于“清偿”债务，存款都属于存款人。存款的控制人不能“没收”或“抵消”已经属于他的存款，也不能用已经属于他的存款“清偿”存款人的债务。《期货交易管理条例》第二十八条甚至明确规定，保证金归给保证金的会员和客户所有。

第二，债权人以担保为目的直接或间接控制存款。虽然融资融券的权益属于融资融券人，但融资融券是由债权人以担保为目的直接或间接控制的。根据《刑事诉讼法》第七十三条规定，取保候审保证金应当向银行缴纳。根据《保险法》第九十七条的规定，保险公司的偿债保证金应当存入“指定银行”。根据《期货交易管理条例》第六十七条规定，保证金应当存入“在期货保证金存管银行开立保证金账户”的专用账户。根据《海商法》第二百零二条规定，“保证金应当由海损理算师以保管人的名义存入银行”。债权人对存款的控制可以基于所有权，直接或间接控制存款账户，只要债权人认为可以达到控制目的。

第三，定金应在条件满足后返还给赠与人。在上述关于法定定金的规定中，返还定金往往被定义为“退款”。设立定金的目的是为了担保债务人履行义务。一旦义务履行完毕或者消灭，设立定金的目的已经达到或者不再需要，应当按照定金的“所有权”返还定金。返还可以是原物的返还、价款的返还、“债权”的返还，甚至是债权人放弃对定金的控制权。

法定存款具备以上三个要件，故意存款也是如此。有些存款，如工程质量存款、债务人在银行的普通存款，因为不具备上述三个要件，所以不构成存款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2020〕25号)第十七条规定的工程质量保证金，既不是存款人给付的，也不是债权人直接或间接控制的，是在满足条件后“给付”而不是“返还”给给付人的。正如龙军教授所说，这些“工程质量保证金”实际上是一种延期付款而不是保证金。银行在不能顺利实现债权时，往往主张债务人在银行的普通存款构成存款。虽然债务人在银行的存款属于债务人所有，也在银行可控的账户中，但普通存款的目的往往不是为了担保银行的债权，缺少存款三要素之一不构成存款。

特殊规则

法定存款和故意存款都可以定义为:“由债权人直接或间接支配，用于担保特定债务，并在担保目的实现后返还给存款人的金钱”。基于融资融券的特点，有相关的特殊规则。

第一，存款“属于”存款赠与人，决定了赠与人对存款权益享有优先权。一般来说，出押人对定金权益的优先性是隐蔽的，不明显的。担保目的实现后，定金应返还给让与人，不存在竞合债权人，无需讨论优先权。但是，当债权人破产或其他债权人的权利人主张其权利时，就会出现不同权利人之间的优先次位问题。相对于其他接受存款的债权人，存款人与存款人之间不存在转让存款权益的意图。存款人以自己的钱作为担保，这与其他类型的接受存款的债权人不同。与保证金账户担保不同，一般的保证金担保由于缺乏对第三方的公示而具有隐蔽性，是否构成隐形担保也值得进一步探讨。

第二，保证金的发生是为了担保特定的债务，保证金与被担保债务的特殊关系决定了两个债务之间特殊的抵销规则。债务人给定金的时候，已经有了“我愿意给你定金，因为我对你有债务”和“如果你不能归还我的定金，我就不替你还债”的意思。从债权人的角度来说，意思是“我要你欠债，因为你交了定金”，“你交不出定金，我也不要你欠债”。这种联系的含义决定了存款人具有合理的抵销期待，决定了存款返还的债务与存款所担保的债务属于《民法典》第五百四十九条第二款新规定所确定的“同一合同”的范畴，二者之间的抵销应当按照这一新规定进行，存款人的抵销利益不受债权转让的影响。

再次，担保物权的发生和数额具有不确定性，这就决定了债权人破产时，担保物权人所申报债权的特殊性。对于存款人来说，通常不存在债权申报的问题，但当收到存款的债权人破产时，存款人必须通过债权申报来维护自己的利益，但此时存款权利的发生和具体数额是不确定的。比如给定金的债务人违约时，定金要按照定金协议从债务或其他费用中扣除，然后返还。此时，当收到保证金的债权人破产时，保证金的返还时间和具体数额是不确定的。返还债权发生时间的不确定性，是指债权人未实际取得债权，其债权不能主张；返还金额的不确定性意味着债权的不确定性。此时，存款人能否主张权利，如何主张权利，与一般到期确定的债权有明显区别。

(作者单位:苏州大学法学院王健)

来源:中国社会科学网中国社会科学报