中国法制史

你好，我是你的仲达医生。

从这节课开始，我们将学习中国法律制度的历史。我们在学习法理学的时候，研究的是法理学与法律史学的关系，也就是历史与理论的关系。法律史学提供了研究材料，没有历史提供的丰富材料，我们就无法提炼出基本规律。因此，法律史学就是为法理学研究和历史学的研究范式提供史料。马克思在手稿中写了一句话。也是我一直奉为座右铭的一句话。我们只知道一门独特的科学，那就是历史科学。简单来说，历史是唯一的科学。因为所有的科学都必须有研究材料。研究材料的积累属于历史学的范畴。不要以为历史就是必须追溯到几百年或者几千年前的历史。不会的，我们过去的时间就是历史，任何科学研究都要从这些过去积累的现象中提取规律，自然科学也不例外。那么，所有的研究其实都是历史研究，尤其是我们的文科，所以法制史和法理学的关系就是历史和理论的关系。但是，一个历史学者绝不能只是做一个为其他学科整理材料的过程，而必须在整理材料的过程中，用历史学的研究范式提炼规律。所以历史的研究思维和范式是文科研究的一个非常基本的研究范式，所有的文科学科都离不开历史的影响。

对于我们的法理学本身来说，甚至可以说法律史是法理学的基础。不仅提供材料，还提供研究思路、研究范式和研究工具。如果只有法理学的研究工具是不够的，那就要求助于历史工具，回溯更长的时间，找到更长的时间轴，找到更多的东西去发展。历史不够的话，只能求助于哲学。

我的导师许教授是从法制史起步的，他对法制史的研究非常扎实。从法律史研究成功转向宪法学和行政法研究，现在又成功转向环境与资源法学研究(已经是中国法学会环境与资源法学研究会副会长)。为什么我的导师在这个研究方向发生改变和跨越的时候还能如此顺利？他说，这么多年，不管是学法制史、宪法行政法，还是学环境法，他做的其实就是一份工作，就是磨练一个法理学的工具。事实上，研究中国法律制度的历史是非常困难的，因为中国的文化延续了几千年。研究法律，不仅要研究法律，还要考虑同时期的其他历史条件，各个朝代的政治治理和经济状况。纵横数千年能积累多少数据？太多了，不容易为了一个小问题就把材料穷尽。但如果从历史的角度来看宪法学和行政法的研究，宪法学和行政法的产生最多始于近代资产阶级革命，世界上最远的痕迹是英国大。到现在几百年了，不到1000年。现在已经是中国的清朝末年了，离清朝末年才过了很久。材料耗尽相对容易。如果从历史的宏大思维来看，研究起来会非常容易，只有100多年的知识体系。环境法就更不用说了，环境法在世界上出现才几年，整个环境法学科产生也才不到一百年。

我们先来看看第一章的介绍。一、中国传统法治的主要特征。法从君出，权从重。宣传法律就是重视法律，所以我们以前有法制，有制度。在中国的史料中，法制史的史料非常详尽。西周时期我们可以保存很多资料，西周以后更是丰富。我们中国的统治者早就非常重视法律这个统治工具，并且已经熟练地运用它了。但是，这个法律与我们所说的法治无关，法律至上的精神在中国历史上从未出现过。

中国从来都是皇权至上，官僚集团束缚于此。以前有一种说法，中国古代我们是情理法，意思是不重视法律，先重视情与理。事实上，这不是真的。现在历史的研究告诉我们，中国古代的统治遵循外儒内法，内圣外王的方式。

这里需要提到一个重要的人。刘秉义，汉高祖宣帝，即位后改名为刘询，完成了西汉的昭宣中兴。汉武帝老了，杀了自己的太子刘智，刘智的孙子生活在民间。后来，汉武帝继承了他的小儿子刘弗陵，为汉昭帝，他年纪轻轻就死了，没有留下他的儿子。昌邑王刘贺被迎入宫，靠副业成功统一。然而，刘贺在登基27天内，做了1127件荒唐事。汉武帝被霍光废黜后不到一个月，汉武帝宣帝即位，封刘贺为海上病侯。前一段时间挖的海昏侯墓是刘贺的。

刘贺被废后，霍光让刘的孙子继位。西汉时期，赵宣忠兴、韩比韩重要得多，刘弗陵相对较弱。赵高时，霍光是主角，但韩势力很大，因为他见过民间疾苦。刘秉义从小在长安吃百家饭长大，所有的面馆都视刘询为财神，因为刘询虽然生活在民间，但百姓其实都知道刘秉义的身份，他有空也爱去面馆吃面。所以刘秉义去了哪家面馆，面馆的生意就会变得异常火爆。刘秉义就像一家面馆的吉祥物。后人为了纪念他，做了面食。传说这也是现在山西陕西西北都喜欢做面食的原因之一。因为他见过民间疾苦，所以很快接掌大权，整顿吏治，与民生讲和。汉昭帝的儿子汉元帝派昭君出塞。汉武帝宣帝做太子的时候，因为汉武帝独尊儒术，就请了一帮大学者给小太子传授儒术。小王子被洗脑了。他觉得父亲用刑太多，杀人太多，就去教父亲多用儒生，多仁，少“文士”。愤怒的汉武帝宣帝说，这件事会流传千古。仁德那个东西，我们拿出来给大家看。我们汉家有自己的法度，就是王霸道杂。王道是儒家，就是讲究仁义治国，霸道是法家，讲究依法治国。其实法律很完备，保证了没有人敢侵犯天威皇权，也就是所谓的王霸凌。所以我们一直有这个重视法治的传统。发展到明清的时候，法律翻了，我不忍心看。法律的严厉让人不寒而栗。所以，儒家千百年来的深情面孔，其实只是历史的表象，我们一直都是比较忠于法律的。

那么所有的法律并存，民事处罚是分的。中华法系每个朝代的基本法典一般都是一部。比如《大明法》、《大清法》、《唐律》。自20世纪30年代以来，法律史学者在总结中国传统法律制度的特点时，提出了“诸法合一，民刑不分”的观点，影响了半个世纪。从我国古代法典的编纂体例和结构来看，刑事、民事、行政法律规范混杂在同一个国家基本法典中，不同的法律规范没有编成独立的法典，所以法律规范是一体的——在国家基本法典的载体中，民事和刑事法律规范确实是不分的。而且刑法的发展和我国传统法律中刑事调整手段的泛化，无疑挤压了民法的存在，加深了“民刑不分”的印象。但“中国古代只有刑法，没有民法”的结论是片面的，也不符合历史的客观现实。因为它混淆了法典编纂风格和法律体系之间的界限。有鉴于此，早在1983年，张教授就提出了“诸法合一，民刑不分”是中国古典体例的观点。就法制而言，诸法并存，民事处分有分。他认为，在中国传统法律体系中，不仅有刑法，还有民法、行政法等部门法。这一从法制角度出发的新论断，虽然与传统的“诸法一体，民刑不分”的论断相距只有三个字，但具有重大的理论提升，尤其是对于法制史研究课题的开拓和深化，得到了学术界的广泛认可和赞赏。十几年来，张先生不断阐述和完善这一理论，使之越来越具有学术性。他认为，“根据中国古代代表性法典的体例和结构而得出的中国古代只有刑法没有民法的论断，无疑是混淆了两个不同的概念:法律体系和法典体例。”因此指出:“中国古代法律体系是由刑法、民法、行政法、诉讼法等几个部门法组成，这些部门法并存，分为民事法和刑事法。至于所采用的一种法典的样式，或者混合编纂，即所谓“法律的结合，不管民事的惩罚& # 39；，或者单独编纂，那是立法技术的问题，是特定时代立法者的选择。当然，这种选择也受到法律调整和时代需要的制约。

事实上，在中国法制史上，民法和刑法是有明确划分的，而这种划分就是礼法关系。而这是学习中国法制史最重要的线索。礼，更倾向于民法，调整人身关系、财产关系、婚姻继承关系。法律必须伴随着作为手段的惩罚，所以在法律史的语境中提法律是偏向刑法的。礼仪和法律起初是两条截然不同的线，但又在不断融合。当民法的内容开始使用刑罚作为调整手段时，就是所谓的“礼法合一”。这就是所谓的“刑事调整手段的泛化”。但是，将刑事调整手段引入民法内容并不改变民法在中国法律体系中的部门性质。所以，我们应该认为，中国的法律体系仍然是刑民之分，而不是刑民之分。这将在我们以后的研究中进一步阐明。

当然，礼法、偏民法、偏刑法的关系(不完全对应刑法与民法的划分)只是礼法特征的一个方面。礼法这两个概念有着非常丰富的内涵，其差异逻辑与我们现在的部门法有很大的不同。我们将在后面继续阐述其他维度。

然后就是家庭本位，伦理和法治。它建立在宗法制度下的外儒内法的统治基础上。法律从来都是统治阶级的统治工具。对于普通人来说，接触最多的就是儒家的宗法伦理制度。一直以来，我们的基层都有很强的自治传统。中国自古皇权不下乡，基层治理主要靠自治，宗法伦理法制显然比刑法手段更适合自治。

中国古代农业社会强调秩序的稳定，有着悠久的厌讼传统。喜欢诉讼的都是“刁民”。虽然我们也有“去告”的制度，但不是鼓励民众去告，而是威慑官僚。几千年来，有多少王敲过鼓？中国一直禁止越级上诉。一般越级上诉需要打板子，打耳光，然后才允许陈述。如果陈述是不真实的，举证责任由原告承担。也就是说，如果没有足够的证据对方，那就是不真实的，要承担坐反的责任。所以越级诉讼风险极大。鼓是用来吓唬官僚的，就是告诉官僚，每个公民都被赋予了直接通天的权利，判案时最好秉公执法，在国家法律范围内行事。所以中国古代从官僚体系到广大民众，都需要接受统一的法律体系。脱离这一体系的唯一力量是皇权，这也是中国法律保护的核心。

一切以农业为基础的社会都有这种稳定的倾向，因为农业生产需要大量的时间和精力。过去农民的苦难，确实是背对着天的黄土，弯着腰，在土里挖粮食，改造农具。这只不过是稍微用力一点，但人们仍然必须推动他们。人们不得不花费所有必要的劳动时间。为什么古代要秋后问？为什么他们在入秋后集中处理诉讼？因为我们必须保证农业生产时间。错过了生产时间，就可能饿死人，造成饥荒，因为生产力低下的时代真的没有余粮。如果天天打官司，怎么还有时间搞生产？最适合农业生产的人，是那些忍辱负重，能够投身农业生产的人。什么样的人可以从事商品经济活动？脑子灵活的人，敢冲敢拼敢冒险的人，搞商品经济活动的人，他为什么愿意，因为他需要不断用法律保护自己，资本增值的需要促使他不断加快自己生产资本的流通速度。流通过程多了以后，自然事务多了，可能涉及的诉讼也多了，农业就不是这样了。农业社会最理想的状态就是所谓的“一鸡一狗之声”

明朝那些考上科举的人，尤其是北方人，一听说要分到浙江做官，都担心得要死。由于浙江“民风狡诈，诉讼咄咄逼人”，官员们特别害怕到这里做官，也特别害怕到浙江“把大家都叫做鬼国”。古代浙江有“诉讼律师”，掌握法律技能的绍兴老爷、法官，包括官员，并不像现在这样受人尊重。你应该见见宋世杰律师，他过去被称为诉讼律师。这几类人基本属于“车船店脚牙，无辜就该杀”的范畴。目前浙江本地的诉讼风还是很强的，这就是传统。

统治者不鼓励人民使用司法程序，而是鼓励和巩固宗法伦理制度。因为宗法伦理制度更适合自给自足的农业社会治理。这些内容我们后面也会进行梳理和澄清。

让我们来看看中国法律史上的优秀传统。一、德配君命，民贵君轻。要求统治者敬天保民，承担起培育和教育人民的责任，这成为统治者合法性的最重要来源。这是中国传统中不可磨灭的闪光思想。其影响延续至今。第二，礼法结合，综合治理。礼法结合有一个漫长的过程，这也是我们后面要遵循的主线。第三，体系完备，法规并行。弗朗西斯·福山惊叹于中国古代国家建设的强大，我们过早地达到了国家建设维度的成熟。但由于生产力没有大的突破，其他维度的缺失，主要是民主制度的确定性和法治精神的缺失，我们在近代落后了一段时间。所以，我们不应该谈“中国的崛起”，而应该谈中华民族的伟大“复兴”，更不应该因为我们几千年来都是世界第一，而只是落后，就用“崛起”这个词。但为什么能这么快重回世界之巅？当然，中国的英明领导是决定性的。同时，中国深厚的文化传统基础和政治治理经验，以及中华民族本身所蕴含的潜力和力量也至关重要。

第四，法治官员，明确职责。第五，法律公正，执法真实。如前所述，官僚体系和广大人民群众都需要由同一个法律体系来治理和调整。只有皇权才能超脱于这个法律体系之外。技术性和非物质性官僚体系的建设和治理是衡量国家建设成熟程度的重要标志。在这方面，我们积累了相当长的时间。官僚治理中最难克服的一个问题是亲属关系和家族主义的衰落。从古罗马时代到中世纪，西方从来没有很好的解决过这个问题，包括现在，美国虽然没有世代相传传下来的官僚体系，但是阶级固化的问题很严重，他们也没有管理这个问题的经验。在中国，从商鞅建立官制、打破石清仕禄制度，到清末宣彤退位，几千年来，我们积累了许多解决官僚治理问题的丰富经验。所以，不用担心我们的阶级会固化，我们这些普通人不会有上升的途径。这个问题严重的时候，中国的领导人很容易化解这个矛盾，因为我们几千年来一直在做相关的工作，有太多的经验可以借鉴。

以上是中国法制史的介绍。