知识源于沉淀 作者:韩宇律师
在股权并购项目中，交易双方会签署一系列文件来保证股权的顺利交割，其中股权转让协议无疑包含了交易文件的核心内容。一份完整的股权转让协议往往涉及几个章节。除转让标的、交易价格、支付方式、违约责任外，交易双方应特别关注能够反映尽职调查结果、规避交易隐性风险的“陈述与保证”条款。
一、什么是“陈述和保证”？
陈述和保证，从字面上看，是指协议双方对交易完成所依据的背景事实(主要是对过去已经发生的事实)的陈述和确认，以及对被信任能够实现交易目的的重要事件(主要是对未来将要发生的事件)的承诺和保证。由于交易前的任何调查、谈判和披露都难以完全识别与项目相关的所有事项，各方做出的正式声明和保证可以有效填补和核实信息盲点。
一般来说，一份协议中的“陈述和保证”可以分为通用的陈述和保证、收购方的陈述和保证以及转让方/目标公司的陈述和保证。
普适性陈述与保证，主要针对收购方与转让方共同适用的事项，例如各方主体适格、交易已取得各自内部授权等。收购方陈述与保证，其内容相对而言并不复杂，除了在普适性陈述与保证中提及的事项外，主要对收购方的收购意向、支付能力等作出承诺。转让方/目标公司陈述与保证，是整个陈述与保证章节的重点部分，也是体现各方微妙博弈的主战场。转让方/目标公司的陈述与保证，通常会涉及标的股权本身及其所代表的各项权益的方方面面，是收购方控制风险、转让方厘清责任的关键环节。
第二，“表示和保证”有什么用？
“陈述和保证”条款有多重要？其实很大程度上取决于交易本身的特点。对于交易结构简单、交易标的干净、交易周期紧凑、双方熟悉的项目，不需要安排太复杂的陈述和担保。但对于股权背景复杂、双方缺乏信任的项目，“陈述与保证”条款往往占据重要地位，成为核心。
“陈述与保证”条款最基本的作用是让双方对项目是否具有交易的可能性有一个有保证的判断，让交易双方划出自己的风险底线。
【/br/】“陈述和保证”条款更核心的作用是在协议中恰当地反映前期尽职调查和业务谈判的结果，框定双方未来可能面临的风险。收购方经验丰富的律师，在双方的逐字逐句较量中，往往能敏锐地察觉到之前未被披露的潜在风险。
作为收购方的律师，一般应要求转让方对目标公司披露的各方面信息进行全面、详细、严格的陈述和保证，以降低收购方可能因信息不对称而面临的风险；作为转让方的律师，应尽量限制表示和担保的范围和程度，如准备详细的免责披露函，划定表示和担保的期限/金额等。
3.“陈述与保证”条款怎么写？
根据上述主题的分类标准，我们在本节中提供了一些术语示例，以帮助您理解“陈述和保证”条款的具体内容。
1.通用声明和保证
此类条款主要旨在陈述可由各方共同适用的事实，通常包括:
收购方/转让方系根据[国家/地区]法律正式成立，有效存续的法律主体，具有良好信誉且不存在可预见的被主管部门停业、注销的风险。收购方/转让方已经通过尽职调查、商务谈判等形式了解本项目基本情况，并将在此基础上签署并履行本协议。收购方/转让方具备签署和履行本协议所需的权力、授权、批准，包括各自内部权力机构授权、监管部门的审批、第三方主体的同意/豁免等。本次交易及本协议的签署及履行，不会导致违反、取消或终止其签署或做出的任何协议、承诺或其它正式文件的任何条款和条件，或对其有约束力的任何法院或政府机构的任何判决、裁定、决定。
2.收购方的陈述和保证
收购方的声明和保证相对简单，转让方一般会要求收购方就收购意愿和支付能力做出承诺。通常包括:
收购方在经过尽职调查等程序后，签署并履行本协议系出于其真实意愿。收购方及/或其关联方有足够的资金、资产、权益用于支付股权转让对价，且该资金、资产、权益系收购方及/或其关联方合法取得，不存在违反反洗钱、反贿赂等法律法规的可能性。
3.转让方/目标公司的陈述和保证
在大多数股权转让协议中，转让方的陈述和保证是双方讨论的重要条款，因为转让方更了解目标公司的真实情况，其同意做出和拒绝做出的陈述和保证很可能从双方反映整个交易的风险点。
除本协议《披露函》所列事项外，标的股权不存在权属争议，无抵押、质押、担保、司法冻结、代持、信托等任何权利负担。标的股权自身及其所代表的权益之上不存在任何争议、纠纷。除本协议《披露函》所列事项外，目标公司名下的重大资产（详见附表[·]）权属清晰、独立，无抵押、质押、担保、司法冻结、代持、信托等任何权利负担及争议纠纷。目标公司已经取得与其主营业务相关的全部资质证照，且该等证照在可预见的范围内不存在实质性续办障碍。除本协议《披露函》所列事项外，已签订的重大合同（详见附表[·]）目标公司在可预见的范围内不存在实质性履行障碍、不存在重大违约风险。转让方确认目标公司已与现有核心人员（包括高级管理人员、核心技术人员、职能管理人员，以收购方和转让方书面确认的范围为准）签订了不少于[·]年的正式劳动合同，且目标公司与这些人员间不存在已有的或可预见到的潜在争议。在本协议签订后，转让方承诺，无论作为正式员工、顾问、客户、供应商等，其将不招揽且不尝试招揽目标公司的任何高级管理人员、核心技术人员、职能管理人员以及收购方书面确定的其他员工。除本协议《披露函》所列事项外，目标公司不存在金额[·]万元以上的重大债权债务。除本协议《披露函》所列事项外，目标公司不存在作为参与方涉及的任何诉讼、仲裁、行政调查、处罚事项。
除了以上列举的一些一般条款外，协议双方还需要对本次交易涉及的特殊事项做出针对性的安排，如国有股转让的程序、外资并购的特殊要求、军工等特殊行业的规定、反垄断申报等。
四、其他值得关注的问题
1.术语“陈述和保证”应与披露函一起使用。
“陈述与保证”在股权转让协议中并不是孤立存在的，需要结合其他条款来适用。如上所述，转让方发布的“陈述和保证”通常与协议披露函的附件密切相关。
披露函主要是转让方在收购方尽职调查的基础上，就一些关注的重大事项向收购方做出的书面通知。转让方在披露函中陈述的事实意味着收购方在确定收购价格和条件时已经充分考虑了这一点。另一方面，如果转让方未能披露一些可能对交易价格和条件产生重大影响的事实，且转让方已就该事件的不存在作出“声明和保证”，那么当该事件实际发生并对交易产生实质性影响时，收购方有权要求对方承担违约责任。
也就是说，披露函是指转让方告知收购方，目标公司存在诸多上市问题，双方达成交易的前提是收购方对此已经知晓并接受；转让方对同一事实作出的“陈述和保证”是指收购方要求转让方作出承诺，除收购方已考虑并接受的披露函所列事项外，不存在其他可能对本次交易产生实质性影响的事项。
2.违反“陈述和保证”的责任
制定完善可行的违约责任，才能保证“陈述与保证”条款的效力最大化。
在准备交易文件时，需要逐项起草与“陈述和保证”条款相对应的违约责任条款。实践中，交易双方会根据可能造成的损害程度和类型，约定违反不同“表示和保证”的违约责任。对于仅造成财务损失的违约行为(如未披露的重大债务)，收购方可要求减少交易对价或赔偿损失；对于可能导致收购方撤销交易的违约行为(如标的股权的权属纠纷或权利负担)，应赋予收购方撤销合同和主张赔偿的权利。
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在股权转让的交易文件中，“陈述与保证”条款是不可忽视的核心内容，它不仅构成双方达成交易意向的基础，也是各方维护自身权利、规避风险的重要依据。建议交易各方及其律师从各自的角度和立场出发，对“陈述与保证”条款的起草和谈判给予足够的重视。
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